İstirahatlıların bildiriminde neler oluyor?

Av. Cüneyt Danar

İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Uzmanı ve Bilirkişisi

İstirahatlı olan sigortalıların kuruma bildirilmesine dair usul ve esasları düzenleyen Tebliğ 12 Mayıs 2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Tebliğ, İK yöneticilerine yeni bir bildirim yükümlülüğü getirmekle beraber, hukuki açıdan önemli sakıncalar taşımakta; uygulamadan uzak bir yapı içermektedir. Tebliğ ile ilgili hukuka aykırılıklar üzerinde düşünürken, 30 Mayıs 2010 tarihinde 2010/66 sayılı Genelge yayımlandı. Genelgenin tebliğdeki sorunlara çözüm getirmesi beklenirken, yepyeni sorunlar doğurduğu görülüyor.

İstirahatlı işçi beş işgünlük
sürede bildirilmeli
Tebliğin 5. maddesine göre işverenler, istirahatlı olan işçinin raporlu olduğu süre içerisinde çalışmadığını kuruma internet üzerinden bildirmekle yükümlü tutulmaktadır. Aslında zaten işverenler bunu bildiriyorlardı ancak getirilen yenilik, bildirimin 10 günden fazla istirahatlarda belirli periyodlarla yapılması ve idari para cezasına bağlanmasıdır. İşverenler, istirahatlı olan işçinin bu süre içinde çalışmadığını, “hak edilen istirahat süresini” takip eden 5 işgünü içerisinde bildirmek zorundadırlar.
Tebliğin en önemli hukuki yanlışlıklarından biri “hak edilen istirahat süresi” kavramıdır. Tebliğin “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesinin (d) bendinde bu kavram “On günden kısa süreli istirahatlarda istirahatın bittiği günü, on gün ve daha uzun süreli istirahatlarda onar günlük sürelerin bittiği ve son on günlük süreden arta kalan istirahat süresinin bittiği gün” olarak açıklanmaktadır. Aslında, bildirim süresinin bu kavramla değil, “istirahatın bittiği gün”le ilişkilendirilmesi gerekmektedir. Çünkü tebliğe göre 10 günden fazla istirahatlarda işverenler istirahat sürelerini onar günlük parçalara ayıracaklar, 5 işgünlük bildirim süreleri her 10 günlük bölüm için ayrı ayrı işleyecek, artan süreler de son gününden sonra 5 işgünlük bildirime tabi tutulacaktır. Eşdeyişle, 10 günden fazla istirahatlarda tek bir bildirim değil, her 10 gün için ayrı, artan süre için de ayrı birden fazla bildirim söz konusu olacaktır. Çünkü tanım, 10 günden az sürelerde hak edilen istirahat süresini istirahatın bittiği gün olarak belirlerken, aynı esası 10 günden fazla süreler için kabul etmemektedir.
Örneğin; 16 gün istirahatlı işçinin tebliğe göre ilk 10 günlük süresinden itibaren bu süre içinde çalışmadığı 5 işgünü içinde bildirilecek, kalan 6 günlük sürede çalışmadığı da bu 6 günlük süreden sonraki 5 işgünü içerisinde bildirilecektir.

Genelge çözüm getirirken,
sorun da doğuruyor
2010/66 sayılı genelge bu soruna çözüm getirmekle birlikte, önemli bir çelişkiyi de içermektedir. Genelgeye göre, 10 günden uzun süreli istirahatlarda “eğer sigortalının geçici işgöremezlik ödeneğini onar günlük dilimler halinde almak istediğine dair işverene bir bildirimi yoksa”, 5 işgünlük bildirim süresi, rapor bitim tarihinden itibaren başlayacaktır. Yani, örneğin 16 günlük istirahat halinde eğer sigortalı işverene geçici işgöremezlik ödeneğini onar günlük dilimler halinde almak istediğini belirtmezse, 16 günlük istirahat süresi bittikten sonraki 5 işgünü içerisinde kuruma bildirim yapılacaktır.
Genelgenin getirdiği çözüm, çözüm olmaktan çok, başlı başına ayrı bir sorundur. Çünkü 16 günlük istirahata dair bildirim süresinin onar günlük dilimlere ayrılmadan 16. günden sonra başlaması için, “işçiden, işverene geçici işgöremezlik ödeneğini onar günlük dilimler halinde almak istediği yönünde talepte bulunmaması” gerekmektedir. Geçici işgöremezlik ödeneğini ödemekle yükümlü olan kuruma bu yönde talepte bulunulması gerekirken, bu ödeneği ödemekle yükümlü tutulmayan işverene işçinin bu talebi iletmesinin mantığı anlaşılamamaktadır. Diğer yandan, işverenin kuruma bunu ispatlayabilmesi de ayrı bir sorun olmakla beraber, ispat için herhalde işçiden bu yönde yazılı bir talep alınarak kuruma verilmesi gerekecektir.
Kanaatimizce; Tebliğin amacını aşar şekilde 10 günden fazla istirahatlarda her 10 gün için ayrı, artan kısım için ayrı bildirim yapılmamalı, örneğimizdeki gibi 16 günlük istirahatın 16. gününden sonra 5 işgünü içerisinde tek bir bildirim yapılmalıdır. 10 günden az istirahatlarda, örneğin 7 günlük istirahatta bildirimin 7. günden sonra yapılabilmesi esası 10 günden fazla istirahatlarda da uygulanmalı ve istirahat bir bütün olarak kabul edilmelidir. Genelge uyarınca her halukarda işçiden geçici işgöremezlik ödeneğini onar günlük dilimler halinde almak istemediğine dair bir yazı alınmalı ve bildirimle birlikte kuruma verilmelidir. Bu çözüm yolu, onar günlük dilimleri ayrı ayrı kuruma bildirmekten daha uygulanabilir görülmektedir.

Bildirim süresinin başlangıcı bakımından genelge sanki iki farklı süre öngörüyor
Hatırlanacağı üzere, tebliğin “Tanımlar” başlıklı 4. Maddesinin (d) bendinde hak edilen istirahat süresi kavramı “On günden kısa süreli istirahatlarda istirahatın bittiği günü, on gün ve daha uzun süreli istirahatlarda onar günlük sürelerin bittiği ve son on günlük süreden arta kalan istirahat süresinin bittiği gün” olarak açıklanmaktadır. Ancak 2010/66 sayılı Genelge, bildirimin başlayacağı tarih konusunda sanki iki ayrı başlangıç süresini düzenliyor gibi görülmektedir.
Genelge, hak edilen istirahat süresi tanımını yaparken Tebliğ’den alıntı yapmakla beraber, 5 işgünlük sürenin başlangıcı konusunda “istirahat raporunun işverene verildiği tarihi” başlangıç saymaktadır. Kanunlar hiyerarşisi ilkesine göre Tebliğ ile yapılan düzenlemenin aksine bir düzenleme Genelge ile getirilemez.
Ne var ki 2010/66 sayılı Genelge, bildirimin başlangıç tarihini istirahat raporunun işverene verildiği tarih olarak kabul ederek, sürenin başlangıcı konusunda ikili bir düzenleme getirmektedir.
Kurumun Genelge ile söylemek istediği aslında şudur: Bildirimin başlangıç tarihi kaideten istirahatın bittiği tarihtir. İstirahat raporlarının bir nüshası istirahatı veren sağlık birimince kuruma intikal ettirildiğinden, kurumca ay içerisinde istirahat raporları ile işverenlerin bildirimleri karşılaştırılacak ve ay içerisinde istirahatı bildirmediği tespit edilen işverene, bu bildirimi 5 işgünlük sürede yapması için yazı gönderilecektir. Yani, eğer işçi işverene raporunu ulaştırmamışsa ve bu nedenle işveren bildirimde bulunamamışsa hemen idari para cezası kesilmeyecek, işverene bildirimde bulunması için 5 işgünlük süre hakkı yeniden tanınacaktır.
Kanaatimizce; gerçekten de işçinin raporunu işverene ulaştırmadığı ve kendisine ulaşılamadığı durumlarda eğer kurum bunu fark etmişse doğrudan idari para cezası kesmemeli ve işverene bildirimde bulunması için ayrıca bir 5 işgünlük süre tanımalıdır. Ancak, kurumun denetim elemanlarının teftişinde bildirimde bulunulmadığı tespit edilmişse Genelge uyarınca bu defa idari para cezası uygulanacaktır.
3 güne kadar istirahatların muaf tutulduğu, genelgede belirtilmeliydi
5510 sayılı SSGSS Kanunu’nun 18. maddesinin (b) bendi uyarınca hastalık halinde geçici işgöremezlik ödeneği, istirahatın 3. gününden itibaren verilmektedir. Yani kurum istirahatın ilk iki günü için bir ödeme yapmamaktadır. Tebliğin amacı, istirahat süresinde işyerinde çalışmaya devam eden sigortalıların aynı zamanda yersiz olarak kurumdan geçici işgöremezlik ödeneği almalarını engellemektir. Getirilen bildirim yükümlülüğü de işverenlerin istirahatta sigortalının çalışmadığını taahhüt etmesi, yani sigortalının mükerrer kazanç elde etmesinin önlenmesini sağlamak içindir. Kurum istirahatın ilk 2 günü için zaten geçici işgöremezlik ödeneği vermediği için, bu sürede işçinin mükerrer ödeme alması da söz konusu olamayacaktır. Bu nedenle, istirahatın ilk 2 günü için bildirimde bulunmanın hukuken bir yararı olduğundan bahsedilemez.
Ancak, Tebliğ içeriğine bakıldığında, 3 güne kadar olan istirahatların da kuruma bildirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.  Bu hukuki eksikliği fark eden kurum önce konu hakkında bir duyuru ve ardından da 2010/66 sayılı Genelge’yi yayımlamıştır.
Kurum tarafından yayımlanan duyuruda; hastalık halinde 3 günden az istirahatların kuruma bildirilmesine gerek olmadığı ancak, iş kazası ve meslek hastalığı hallerinde geçici işgöremezlik ödeneğinin ilk günden itibaren ödenmesi nedeniyle, iş kazası ve meslek hastalığında istirahatın 3 günden az olması halinde bile bildirim yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Duyuruda belirtilen bu hususa
2010/66 sayılı Genelge’de yer verilmemesi önemli bir eksikliktir. Genelge uygulamaya yön veren bir düzenleme olduğundan, kurum ile işverenleri karşı karşıya getirmemek amacıyla bu husus sadece bir duyuruyla değil, 2010/66 sayılı Genelge ile düzenlenmeliydi.
cuneytdanar@hotmail.com
www.ishukukubilirkisisi.com